域外采风（XI）| 跨部门的权力汇集【哈佛法学院Renan教授撰，徐曦昊编译】

跨部门的权力汇集[1]

本文出处：Daphna Renan, Pooling Powers, 115 Colum. L. Rev. 211 (2015).

作者简介：戴芙娜·蕾娜（Daphna Renan），哈佛大学法学院 Peter B. Munroe & Mary J. Munroe讲席教授，她将法律分析与政治学、其他学科知识融合，分析总统与行政权，研究行政分支内的组织架构安排，关注围绕总统制、总统权力的真实世界法律问题，深化了对权力分立的研究。她研究兴趣为行政法、行政组织、立法、国家安全法、刑法与刑诉、隐私权法。在2015年加盟哈佛之前，她曾为纽约大学法学院研究人员。

她的文章曾发表在《哥伦比亚法律评论》《哈佛法律评论》《斯坦福法律评论》《弗吉尼亚法律评论》等杂志。2009-2012年，戴芙娜·蕾娜在美国司法部担任副总检察长助理，兼任法律顾问办公室的检察官顾问。她还曾担任当选奥巴马总统司法部过渡小组的成员、美国最高法院金斯伯格大法官和美国哥伦比亚特区巡回上诉法院法官哈里·爱德华兹法官的法官助理。她为耶鲁大学法律博士（J.D.,2004），曾任《耶鲁法律评论》编辑。耶鲁大学东亚研究学士（2000）

编译：徐曦昊，南开大学法学院2021级宪法学与行政法学专业博士研究生

审校：宋华琳，南开大学法学院教授

本编译内容建议引用格式为：Daphna Renan：《跨部门的权力汇集》，徐曦昊编译，“规制与公法”公众号，2021年12月5日。

目录

一、跨部门权力汇集的类型化

（一）利用其他部门职权作为杠杆（Using Levers）

（二）将法定权限与专业知识相结合

（三）整合法律工具

二、权力汇集的必要性

（一）国会严密控制总统权的组织内容

（二）技术变迁拓展权力汇集空间

（三）国际安全局势需要权力汇集

三、立法权与权力汇集的关系

（一）替代立法功能的权力汇集

（二）权力汇集更能反映法律实践需求

（三）立法机关与权力汇集的规范互动

四、司法机关对权力汇集的审查

（一）司法审查的功能有限性

（二）司法审查的介入可能性

五、活化剂还是炼金术？对权力汇集的法理分析

（一）权力汇集的功能分析

（二）权力汇集的合法性证成

（三）如何规制权力汇集

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超越单一机关职权的权力运作结构，通过汇集分工管辖和专业知识形塑而成。官僚科层制组织是国会控制部门化权力的制度工具之一，而权力汇集（pooling powers）改变了这一格局。本文从公共政策和法律的视角出发，描摹了权力汇集的运作机制，探索了其中蕴含的组织法内涵，初步提出并解释了权力汇集问题，并将之视作公共治理工具箱中的新兴成员。

通过权力汇集，将分散在官僚制中的资源相混合和匹配，这增强了行政能力；权力汇集将从不同法律框架下生成的不同法定机关的权力汇集在一起；这让行政机关能将一个行政机关的专业知识和另一个机关的法定权力相结合。但带来的问题是，就基于权力分立建构的法律秩序而言，行政权的汇集使用，其后果为何？

权力汇集往往触及复杂的治理领域，整合在官僚、科层制中逸散的组织资源、专业知识，弥合因传统职能分工所导致的权力缝隙，并将无法定管辖权限部门的专业见解推送至管辖机关。传统行政法更为关注形式化的法定职权，而非权力实践，而非权力如何有效运行；传统行政法更多关注一个行政机关的运作过程，而忽视了机关之间的互动。

权力汇集的有效性由三方面影响：其一是法律层面，基础规范结构是多阶段法律行为中必须向另一机关征求协助的程序要求；其二是政治层面，民选总统对机构间关系发挥的政策作用；其三是实践层面，信息、技能、专业技术知识、专业规范、财务资源等实用主义和机构能力层面的现实考量。

跨部门权力汇集通过不同行政机关权力的汇集，通过调用、借用不同部门的权力，进而在一体化行政下，更好实现行政任务，但其间也蕴涵了关于权力汇集合法性、程序、司法审查、国会监督与可问责性的难题，也对行政程序法提出挑战。

一、跨部门权力汇集的类型化

权力汇集首先是由行政机关单方实施的架构，是行政发起的，而非立法设定。相关法律中可能考虑了行政机关的互动，但行政所创设的这种联合架构并非出自国会的规定。

权力汇集是两个或多个不同的主体共同合作，不同于行政机关的合并，是一种协调机制。跨机构协调是职权法定基础上对法定管辖权限重叠的制度化补正措施，通常被视作各机关对立法意图的再次实现。相较于部门协调，权力的汇集展现了更为能动的治理视角，不局限于部门分工的管辖格局。当履行法定职责时，机关可通过权力汇集，跨越部门边界，调配、借用其所需要的一切资源。此外，权力汇集不完全依靠上级权力机关的领导或指导，也可以建立在无隶属关系机关的合意之上。

跨部门的权力汇集主要依赖三种机制：其一是职权杠杆，利用其他机关的职权，放大本机关在特定领域的影响力；其二是利用其他部门储备的专业知识，共同形塑专业治理空间；其三是统筹重组各部门的工具，共同扩大制度效益。

（一）利用其他部门职权作为杠杆（Using Levers）

当不同职能的权力机关参与同一治理任务时，无管辖权的权力机关可利用特定职权，杠杆化地参与该领域的治理活动，在一定程度上已经超越组织规范的既定内容。例如，电信业经营行政许可申请中，美国司法部（DoJ）、美国国防部（DoD）和美国国土安全局（DHS）本不具备电信业权力限，但通过建议美国联邦通信委员会（FCC）将电信运营商数据合规的义务纳入行政许可前置条件的方式，事实促成了电信运营领域的共同规制。

具体地说，美国司法部、美国国防部\美国国土安全局和美国联邦通信委员会（FCC）组成的电信业规制小组（Team Telecom）将FCC的许可权作为法律杠杆，要求领取电信行政许可的公司，“自愿”签订网络安全协议，进行如下的合规承诺，否则将不予发放电信牌照：1.将数据库留存于美国境内；2.公司董事会成员由电信业规制小组许可，方可就任；3.定期向电信业规制小组（team telecom）提交数据资料；4.采购大宗电子通信设备需提前报备。

（二）将法定权限与专业知识相结合

管辖权限和专业规制的结合将解决如下两种困局：其一，有管辖权限的机关，没有专业知识，如专家、实验室；其二，有专业知识储备的机关，没有管辖权限。

以强化信息网络领域的治理为例，美国国家安全局（NSA）拥有最具规模和专业性的信息网络专家团队，但没有美国国内信息网络安全规制权限；美国国土安全局（DHS）拥有美国国内信息网络安全规制权限，但没有相应领域的专业规制知识，如专家群体、专业执法人员。国会也曾意图让单一机关，尤其是具有准军事属性的国家安全局（NSA）全权负责美国国内信息网络监管，进而提高治理效率，引起许多民权团体和国民大众的不安全感。国会采取分权制衡的方法，在立法上并未予以任一机关对信息网络领域的概括管理权限。

鉴于立法分权化的结构设计，美国国家安全局（NSA）与美国国土安全局（DHS）于2010年9月签订“关于电子信息安全机构间行政协议”的备忘录，双方抽调高级公务员共同组成了“联合协调小组”，调拨美国国家安全局（NSA）所掌握包括专家团队、执法人员在内的信息网络安全规制资源，直供美国国土安全局（DHS）的执法活动使用，达到保护美国国内信息网络安全的共同行政目的。

该备忘录还要求建立月度联席会议制度，据美国国土安全局（DHS）的副秘书长表示，该会议制度有助于双方充分保持对国内网络安全事务的“共同领导”。美国总统在汇集权力时发挥了重要作用，他发布了有关网络安全事务行政协调的行政命令，为各部门主动寻求行政协调打开方便之门。

另一个例子是关于联合制定规则的示例。美国环保署（EPA）为美国公路交通安全管理局（NHTSA）提供专家，联合制定美国联邦汽车尾气排放限制标准。因为国会对NHTSA自行组织专家队伍，获取尾气排放研究的技术、数据和信息的要求始终没有批准。在长达六年的立法僵局中，国会均延期了NHTSA关于汽车燃油排放标准的专家队伍建设申请。迫于环境保护和交通运输的现实压力，自2009年开始，白宫允许NHTSA向美国环保署（EPA）借调关于机动车引擎的专家从事标准制订工作。该措施使得NHTSA三十余年来首次提升了汽车的燃油经济性指标。

（三）整合法律工具

反恐怖主义和反间谍是整合法律工具、汇集权力的高发地带之一。例如，在阿贝尔诉美国案（Abel v.United States）中，美国联邦调查局（FBI）怀疑鲁道夫·阿贝尔具有间谍嫌疑，但是缺乏其从事间谍活动的确凿证据，无法申请刑事搜查令和逮捕令。此时联邦移民归化署（INS）以非法入境为由合法地行政调查了阿贝尔的临时居所，获得其从事间谍活动的关键证据。在阿贝尔因移民管辖事项被临时羁押时， FBI在 INS行政调查所获取证据的基础上，补足了证据链条并最终将阿贝尔绳之以法。

在庭审中，阿贝尔试图排除由INS对旅馆行政调查所搜集的关键证据。法院不仅驳回了该非法证据排除诉求，更认为联邦调查局(FBI)与移民规划局（INS）对权力的汇集，并不违背美国宪法第四修正案有关搜查和扣押的规定。

此外，有关部门也强化了针对特定领域犯罪活动权力行使。例如，美国证券交易委员会（SEC）和美国司法部（DoJ）在组建金融诈骗执法特别小组、有组织诈骗特别执法小组的行政命令中进行打击复杂金融犯罪活动的权力汇集。

美国司法部（DoJ）利用美国证券交易委员会（SEC）的监管调查措施（regulatoryinvestigation），而非刑事侦察手段进行证据搜集避免打草惊蛇。庭审时法官发现美国司法部（DoJ）在特殊情况下甚至一连数年潜伏于美国证券交易委员会（SEC）的一般规制活动的行政调查之中，而从未启动刑事侦察程序（United StatesV. Stringer，408F.Supp.2^nd 1083，1088-89）。

与之相对，规制机构通过参与美国司法部（DoJ）与嫌疑人的暂缓起诉协议等准司法活动，也间接拓展了原有的权力边界。例如，规制机构可以灵活利用其在暂缓起诉协议中的角色，在不动用正式规制权限的情况下对规制对象施加法律义务。

二、权力汇集的必要性

第一，在立法、政府分工趋于细化的背景下，总统推动部门重组受到了法律限制，依靠权力汇集更能达到行政的整体目标。第二，技术进步使行政机关脱离了各自为政的状态，在业务上变得更为互相依赖，需要适应更为快速变化的背景和互联时代的要求。第三，国际安全局势趋于紧张，问题导向的权力跨部门汇集更有迫切性，上述共同推动了跨部门权力的汇集。

（一）国会严密控制总统重组行政部门的权力

在组织立法中，国会对权力的分散化设置可谓情有独钟：通过将管辖权在各行政部门间的分散设置，立法机关可以达成减少授权，增强控制（delegateless and constrain more）的目的。

1. 国会严密控制总统的行政组织权限

在1983年以前，国会在参议院和众议院否决新行政组织立法，宣告立法案未能通过后，组织化建构的权限便交由给总统行使，附带有六十天内完成组织重构的期限。

但因为在INS v. Chadha，462 U.S.919，1983案中，最高法院认为该规定违反宪法第一条中对于议会主权的要求。故而国会在新的立法中要求总统使用组织性的立法权力时必须在六十日内寻求参、众两院对该命令的一致同意，此程序实际上已和一般的立法活动相差无几，大大限缩了总统对行政组织的建构权力。

事实上，1984年后总统便不再事实享有建构组织的立法性权力。如若总统无法通过行政命令重组行政组织，国会立法是惟一途径。正因如此，权力汇集让总统能按照一线法律实际需求，绕过国会立法的程序限制，对现有职权进行集中配置，通过“非正式重塑”相当程度上填补了总统行政组织权限的缺乏。

2. 权力汇集有利于总统权力的统一使用

特里·莫（Terry M.Moe）认为总统在行政组织上可以运用政治化（politicization）和集中化(centralization)的两大策略。政治化策略负责组织外围事务，提升人民代表对行政机关的外部民主监督，而集中化策略则总统对各部门使用的结构化监督工具，例如信息和规制事务办公室（OIRA）对各部门行政立法的进行统一治理。

权力汇集与这两个策略均不相同，它不是在治理过程中进行监督的民主政治因素，尽管往往由总统支持，但它也不是总统所使用的监督工具。即便没有总统的命令，各行政部门也可以自发进行权力汇集，自发的权力汇集也往往都与总统的政策目标高度关联。

总统往往通过行政命令、政府间备忘录等方式助推和褒奖部门间权力的汇集。各机关中被总统任命的官员们基于政治党派、人事任命等因素，往往也具有通过部门间权力的汇集来实现总统执政纲领的积极性。相较于诸如总统直接掌握的信息与规制事务办公室（OIRA），权力汇集能在执行层面更好地改变行政组织结构。

（二）技术变迁拓展权力汇集空间

技术变迁增加了权力集中的必要性。技术变迁使得管辖规定与专业资源之间的匹配问题（problemsof fit）越发凸显，这本质上是机械陈旧的组织法分工和日新月异的社会发展之间矛盾的一般技术化体现。例如，对数据信息的跨国、跨地域、跨部门和管辖的流动，使行政机构迫切地需要行政资源在行政组织法管辖框架内再分配。

另一方面，技术进步也使权力汇集更为灵敏、精准。行政部门间的技术咨询、信息共享、组织聚合都比以往更加容易。例如，镜像数据库技术的进步使国家安全局（CIA）和联邦调查局（FBI）的同步信息接收、分析、搜索成为可能，而在此之前海量数据信息的检索和传递往往成为现实的技术难题。

（三）国际安全局势需要权力汇集

传统上，美国政府国外和国内的法律实施受到不同的法律约束，具有不同的程序规定和适用条件，部门各司其职，即使在权限竞合领域亦无法彼此调配行政资源实现行政目的。

例如，当美国联邦调查局因为联邦刑事犯罪侦查，需要调阅域外情报侦讯部门所掌握的证据材料时，必须服从“综合犯罪控制和安全街道行动法案”（omnibus crime control and safe street act）第三条的审查程序。该审查程序不仅要求执法机关提供嫌疑人“正在实施、已经实施或准备实施”特定违法活动的证据，还要求控方获得辩方律师提供的书面许可。

该制度设计主要是为防止将权力过度集中于特定部门而导致的监督缺乏和部门恣意滥权，影响法律系统运作的民主正当性传递。例如，美国司法部副部长曾在报告中指出，美国联邦调查局（FBI）对于情报搜集部门进行所谓的“指导”和“协调”、此举常常带“有罪推定”和“选择性证据提供”的命令性暗示，或许影响了情报部门侦查和搜集信息的独立判断，推高了潜在的起诉率。

然而，911事件发生后，部门间调阅情报信息不畅、行政协调程序冗长复杂等部门隔阂被认为是应对恐怖袭击时政府失灵的主要弊病之一。同时，因为美国的政治体制，无论美国两党政治如何轮替，国家安全都是不受到政治风向和总统执政偏好影响的长期核心议题之一，这决定了权力汇集作用发生具有稳固的政策环境。国家安全本质上是国会授权权力所担负的主要事项之一，即便存在推进制度改革的可能性，但仍具有稳健的法律权力基础。

为解决美国所面临的新兴国家安全问题，权力更为集中的使用是应对事倍功半的传统路径依赖的创新举措之一。例如，在美国国家安全局（NSA）凭借情报工作经验和专家智库培养，始终在美国政府的情报行动系列机关中处于领先。尤其是该部门所培养的情报专家，任何部门想要培养类似的专家队伍都似乎难以企及。权力汇集可使美国国家安全局（NSA）的专家团队为美国政府的其他部门所用，切实强化特定领域的行政能力。

三、立法权与权力汇集的关系

法律和政治学一般认为，设定职权、划分管辖、确定层级等组织法议题是国会立法控制的权力内容之一，而部门权力的汇集却对这一认知提出了挑战。通过分布在官僚体系不同部门的行政职权的整合，各部门实际上可以产生立法预期以外的高度影响力，或部分替代了法律对行政职权的控制功能。

权力汇集所揭示的，是一个根据法律实际需要，在不违背法律刚性规定的前提下，调整组织结构和行政流程，优化配置组织和程序界限的行政规制国家的图景。即便立法机关仍保留了针对行政组织管辖设定的追认或撤销权限，在一定程度上，权力汇集仍使各机关降低了对国会的组织规范依附性。

（一）替代立法功能的权力汇集

部门权力的汇集所产生的是单一机关所无法完全掌握的权力影响，这意味立法所框定的行政机关权限范畴是弹性的。立法规定或总统命令所造就的组织法变化，也可以被权力汇集所取代，其差别仅仅是程度不同。

不同于立法成立的联合执法机构，如美国外国投资委员会(CFIUS)，权力汇集并不需要立法直接规定明确执法权限。例如，联邦通讯业规制联盟对州际线缆运营公司的规制能力并不来源于任何针对联邦通信业规制联盟的单独立法，只是来自于对联邦通信委员会（FCC）发放通信许可应基于“公共利益（public interest）”的职权二次构造，使其可以容纳其他部门的职务关切。

（二）权力汇集更能反映法律实践需求

官僚偏差（bureaucratic drift）是国会的政策偏好与行政机关政策偏好之间的差异，联盟偏差（coalition drift）是颁布政策国会的政策偏好与未来国会政策偏好之间的差别。当立法机关新政策目标和原制度设计发生偏离时，权力汇集让行政机关可以基于特定目的汇集组织资源，来实现新的政策目标。

例如，根据1976年的《哈特-斯科特-罗迪诺反垄断改进法案》（Hart-ScottRodino Antitrust Improvements Act of 1976），国会授权美国司法部对某些商事主体的合并进行反垄断审查。此反垄断审查的一般期限是30天，可延长至60天。但在反垄断行政实践中，此类审查所需的材料卷帙浩繁，做出审查决定也可能旷日持久，六十日的期限让美国司法部倍感压力。

对于通信业界的商事企业合并，即使超过六十日的法定期限，美国司法部也可以借用美国联邦通信委员会（FCC）依据1934年通信法所享有的通信业务许可权限，对合并后的新通信企业进行行业准入审查。该审查并无法定期限，联邦通信委员会（FCC）虽宣称其自定时限是180日以内，但并无实际的约束力，实践中也常常超期，恰好“延长”了不堪其用的法定审查期限。

（三）立法机关与权力汇集的规范互动

一方面，国会始终可以对权力汇集，进行包括批准和禁止在内的规范应对。例如，国会在2012年的《国防授权法》中授权国土安全部和国家安全局在网络安全问题上进行“部门间合作”，追认了此前一直以部门间“网络安全协议”机构备忘录形式，确立网络安全权力汇集机制。

另一方面，当国会选择通过预算制约行政组织权限时，权力汇集有可能规避了国会通过经费拨款来施加的约束。“罗素修正案”中（RussellAmendment，31 U.S.C. § 1347(a) (2012)）载明，因管理需要而由各机关自行创设的任何组织实体，如存在已超过一年时间，就必须有“法律关于拨款的特别规定，或获得法律的特别授权”，否则将视作国会审议行政预算的“编外”行政活动，不能申领任何经费。而权力汇集只是将权力进行挪移和借用，并未创造“罗素修正案”意义上的组织实体，进而可以规避国会的预算控制。

此外，通过权力的汇集，各机关还可以绕开1932年《经济法案》（EconomyAct）的限制。该法授权“机构或机构内主要组织单位的负责人”在满足某些条件时，“向同一机构或另一机构签订商品或服务订单”。该法案旨在解决权限的委托问题，因此其限制资金或法律权限从一个机构转移到另一个机构上。根据美国总审计长（comptrollergeneral）对该法案的解释，授权之机构不能为其本身没有被授权从事的工作获取资金，也不能从另一个机构获得不在授权范围内的服务。而这些限制无法限制权力的汇集，因为该活动并未发生诸如委托、授权等任何形式的权力移转，并不属于《经济法案》的规制范畴。

即便国会已经提高了权力进行汇集的制度成本，例如针对权力汇集资金筹措宣布了“筹款（pass thehat）”禁令，无论有多少部门参与权力的汇集，支持机构间活动所需的任何资金只能由一个机构提供。

上述例子所揭示的潜在风险是，国会对部门间相互作用的具体事件尚可进行规范控制，但没有建立一般规则，亦无法通过财政预算，系统性地约束权力的汇集。有猜想认为，国会需要机关间的互动在制度效能和规范保留之间达成平衡，如此粗糙的一般规范架构与就事论事的规范评价实乃国会刻意为之。

四、司法机关对权力汇集的审查

对权力汇集所促成的职权再分工，法院保有能动的司法审查态度，但司法审查相对参差不定，也未形成完全统一的司法审查见解。

（一）司法审查的功能有限性

就司法审查对象而言，法院往往审查一个类似规则制定或命令做出的权力形式，而权力汇集往往只间接影响职权法定的分工格局，亦不需向法院解释为何进行权力汇集、权力汇集会对治理产生何种影响，故现阶段司法机关对权力汇集只能发挥较为有限的司法审查功能。权力汇集的负面影响在于减弱了可归责性和法律保障的制度弹性，降低了权力分立制度设计的规范解释力。

例如，在电信业规制小组（TeamTelecom）以美国联邦通信委员会（FCC）的行政许可为杠杆，将规制行为转变为电信企业“自愿”和相关行政机关签订的网络安全协议，很难受到司法审查。又比如，如前文所及，某些刑事侦查机关在行政调查和民事协查中进行隐蔽活动以搜集证据、侦察情报，其合宪性与合法性仍然存在司法审查的不同意见。

（二）司法审查的介入可能性

对权力汇集的司法审查强度取决于其制度效果。如果权力汇集通过变更规则制订和命令形成的组织结构，影响了公共利益和相对人权益，那么司法审查介入的必要性将会大大加强，此时该机关必须为自己汇集权力未违背《行政程序法》的规定而辩护。

在“美国国家矿业协会诉麦卡锡”案中（NationalMining Ass’n v. McCarthy）该案中美国环保署（EPA）与美国陆军工兵军团（U.S.Army Corps of Engineers）对《清洁水法》404条款项目下的100余份行政许可，在无法律授权情况下增设了“强化协同程序（enhancedcoordination procedures）”。美国国家矿业协会和其他机构提起诉讼，认为新程序超出了美国环保署（EPA）在《清洁水法（Clean WaterAct）》下的权力，而通过协议备忘录联合使用权力，违反了《行政程序法》。

地方法院对此案的结论是：“美国环保署（EPA）参与《清洁水法（Clean WaterAct）》第404条行政许可的情况是有限的”，与美国陆军工兵军团（U.S.Army Corps of Engineers）的协作已经越过“参与的法定上限”。

而哥伦比亚特区巡回上诉法院却驳回了这一判断。他们认为美国环保署（EPA）与美国陆军工兵军团（U.S.Army Corps of Engineers）“在第404条的衍生协作程序中扮演着互补的角色”同时，《清洁水法（Clean WaterAct）》的立法内容并没有权力汇集的方案所规避，因此特区巡回法院判决认为，法律并没有明确禁美国环保署（EPA）与美国陆军工兵军团（U.S.Army Corps of Engineers）的协作，而下级法院错误地将对法律执行的细化，理解为治理的合作上限，这是不可取的。

“美国国家矿业协会诉麦卡锡”案所确立的审查规则是清晰的：当权力的汇集没有改变治理中相对人的权益时，这就是可以被允许的，而法院保留了在个案中对该规范性问题做出判断的权力。

五、活化剂还是炼金术？对权力汇集的法理分析

传统的官僚体系以分化的职权和专业知识为基础。权力的汇集可以是对治理挑战的有力回应，也是对不合理的权力边界的重新谈判、再次分解、灵活设计。从这个角度理解，权力的汇集可能是新时代法治所急需的权力“活化剂”。

与此同时，权力的汇集可能降低国会对特定部门职权的控制程度，可归责性的民主法治国底层逻辑或许将受到贬损。从这个角度理解，权力的汇集或许是非法权力生成的炼金术。

我们需要回应的规范问题是：其一，是什么构成了权力汇集的规范基础，如何论证其规范属性？其二，可能存在哪些制度和工具来监督权力的汇集。

（一）权力汇集的功能分析

1.效能

权力汇集有助于完成一项艰辛的使命，利用联合而非合并的架构，来打破部门间的分野，促进合作，软化了行政国家下部门的边界。

权力汇集带来了新活力。从“最佳”立法的角度上考虑，越是复杂、丰富的环境，权力汇集的灵活性、学习性、创新性就越发突出，各部门可将资源集中起来应对实践挑战，将分散在不同行政机关的专业知识和行政职权结合起来。

权力汇集是国会组织法框架的实践检验手段，具有实验主义治理的制度功能。为了应对国会立法的实践僵局，国会通过在官僚机构的工作中推崇和确立一定程度的职权灵活性、学习性和创新性，获取对组织法革新的原始经验材料。立法机关可以选择对其进行编纂、修改、抑或否决。

权力的汇集意味着更多的内部审议和理由说明活动，进而在群策群力、专业判断、集体负责的方式中，承担诸如环境、核能、反恐等决策压力较大的治理责任。

权力的汇集可以在一定程度上克服立法过程被“俘获”的风险。整合分散在不同行政部门治下的行政资源，相对应的利益集团也被重新洗牌，削弱了对应利益集团在原领域的影响力，让利益集团更难控制政府在权力汇集后的活动。

2.民主可问责性

有观点认为，权力的汇集可以强化总统对官僚系统控制，进而推动行政问责的贯通。支持者们认为，与其让行政部门各自为战，不如让其为行政首长而用，为总统的政策远景共同负责。

另一种观点认为，权力的汇集模糊了行政边界，这种模糊是与总统负责制无关的原始制度效果。对一般公民而言，除了知道民选总统对其负责以外，知道哪个机构采取具体行动也非常重要，而集中的权力却恰恰导致了这种模糊。同时，权力的汇集会导致最终决策权限和第一责任主体的混淆，使相对人忧虑所关心的事项无人负责。

同时，权力的汇集降低了国会对行政组织规范控制。使事前立法设计对各部门的控制能力降低，而通过精确地设计权力汇集中各机关的权限和程序，行政可问责问题或可得到改善。例如，美国环保署（EPA）和美国公务交通安全局（NHTSA）对尾气排放标准的联合制定保留了明确的决策权限，严格依照国会立法中对每个机关的授权范围进行，受到行政程序约束。

3.保护基本权利

权力汇集可能或威胁基本权利。美国国会对金融、卫生、食安、情报等领域的自我限制是权力分立原则指导下的刻意为之。国会通过各个机构之间分配权力，可以看作是对抗部门权力一家独大的组织法策略，但这一保护措施会被汇集的权力所蚕食。

与此同时，权力的汇集也可以促进权力对基本权利的保护。对罗素修正案（Russell Amendment）的立法史研究表明，总统曾利用行政组织的设计来解决歧视问题、促进平等保护，而今天行政部门也在采取集中化的行政措施，来保护政治上的少数群体和其他处于不利社会地位的公民群体。

（二）权力汇集的合法性证成

权力汇集的合法性从何而来？这种权力汇集的制度范围又在哪里？权力的汇集和法定行政协调并不相同，前者由执法者发起，往往不规定机关之间的权利义务，而后者的协调程序和内容往往由法规规定，例如强制要求行政决定做出前，咨询特定行政部门意见等。

有观点认为，权力汇集是非法的，权力汇集必须具备有关程序、内容等要素的法定依据，执法者不宜超越法定权限进行执法合作。其他观点则认为，集中化使用是行政的专有范畴，应由行政首脑所领导，不应由立法机关所制约。因而，国会对权力汇集的立法或是法院对其的司法审查，都侵犯了以总统权为代表的行政固有领域，构成了对宪法权力分立原则的背离。

在这两种极端观点之间，我们建议一种温和的观点，即将汇集权力理解为一种可以被国会所废除的权力作用形态。正如国会可以对总统决策施加法定约束一样，国会也可以对总统和官僚机构的结构化运作进行制约。当然这种视作在国会允许范围内进行的治理创新，也更容易接受司法审查。

权力汇集或被理解为美国宪法第二条总统权限的附属表现。然而，规范上，美国宪法第二条中关于总统行政的条款并未直接指出权力汇集具有合宪性。此外，在实践中，大量的权力汇集是通过机关间备忘录的使用展开的，并不依赖于总统的指示。

另一种观点，则认为权力的汇集是国会对承担之部门隐性或事实上的授权，是实质性决策和职权划分的附属权力安排。法律对权力汇集的默不作声或模棱两可，将为各机关提供重新配置其职权使用的回旋余地。同时，机关只能在其自身法定职权范围内进行权力的集中，且不得违背法定基础方案的一般制约。

美国最高法院一直以来都认为，各执法机关可以自由设计自己的程序性规则。该原则的思想基础是：国会立法的权力授予采取概括授权方式，组织规范、行为规范的收取还实质包括了解决从属程序问题的设计授权。这种裁判思路的观念基础在于，各部门比国会更了解具有行业特点程序规定。因而最高法院倾向于将国会对权力汇集的法定沉默理解为概括授权。同时，法院还认为，这种概括授权并不是无限的。一切程序设计必须为授权任务的实质履行服务，权力的汇集自然也包括其中。

这种制度架构的风险性至少有三种：第一种是结构性的，在没有规范基础的情况下组织权力，可能被视作是一种权力的扩张，不仅可能侵占其他行政机关的权力，而且可能达到侵犯立法机关的程度，表现为某机关设计了一套凌驾于职权法定体系的权力集中程序。第二种风险是个体化的，如果某部门能通过另一机构的行动配合，绕过法定程序，实现部门目的，那么行政程序对个人的保护作用就会减弱。第三种则是规模化的，假若每个机关都可自我设计权力集中的结构，这种累积的制度冗余将产生不同于任何个体参与者内部行为或孤立行为的堆叠反应。

（三）如何规制权力汇集

1.内部约束

权力汇集具有自我抑制的倾向，这是由其制度特点所决定的本质属性。不同机关间的互动本就不是严丝合缝的，即便已经建立了权力集中的机制，也难以规避集体决策带来的制度障碍和利益冲突。

此外，权力汇集还会吸收各个机关原有的人力、物力、财力资源，挤占原机关的潜在活动，尤其国会通过法律对权力汇集进行预算控制以后，这种资源的内部紧张已被进一步强化。

一个可能的制度现实是，只有当各个机关的预算分配、法律目标已高度重合或因来自总统的强大政治压力特此要求时，权力汇集才有可能发生。美国总统在任期内可能关注的政治议题是相当有限的，这进一步约束了权力汇集可能产生的规模。

2.外部约束

一般而言，对机关的外部约束越强烈、越具体，行政机关的决策就会越规范、越适度。首先，权力的汇集或不宜再以隐蔽的形态出现在规范视野之下。事实上，外部约束往往因为关于权力汇集过于难以深入观察而止步不前，无法进行全面的合法性评估。其次，即便法院进入了权力汇集的规范场域，严格审查所带来的法律实施成本增加，很可能让各个机关将集中机制推向更深的隐蔽状态。最后，司法机关理应尊重行政机关的专业判断，该如何辨识建设性的权力汇集，是法院亟待解决的一个制度难题。

国会也可以建立针对权力汇集的外部监督机制。例如，国会在各个行政机关内部，任命了监察长以防止行政欺诈和职权滥用。监察长的独特制度存在使其更能察觉权力汇集的微妙变化，而其法律地位的内部性、非正式特征可以赋予其审查权力的有利地位。另一种可能是，国会通过可以设立专门委员会，针对特定事项范围的权力汇集进行调查。例如，隐私与公民自由监督委员会(PCLOB)是国会为监督反恐活动而设立的一个机构，该机构已逐渐将注意力集中到权力汇集对特定领域公民权益的影响，例如，该委员的报告披露了联邦调查局（FBI）利用国土安全局（NSA）数据的情况。国会可以选择扩充类似委员会的职能并为其匹配相应的资源，以调查特定政策领域权力汇集的法律风险。

附：编译感悟（徐曦昊）

面对立法机关难以解决的治理实践困难，本文或采取了一种较为实用主义的规范分析立场。一方面，从功能主义出发，作者运用各种案例，认同各机关在遭遇特定组织法困境时，可被视同获得了制订权力汇集程序规则的授权。另一方面，从规范主义出发，作者强调此种授权的规范边界和制度风险，并为立法制约（预算、专门委员会等）和司法审查（审查范围、审查原则等）定制了内部与外部的规范策略。

依据我国《宪法》中“民主集中制”原则所蕴含的国家机构释义学理论，机关的组织法划分和职能重塑在机构改革中已然呈现出了多元分化的趋势。功能主义、规范主义、实证主义等理论映射下，各组织实践既有分有合、或分或合（如食品、药品监管机关的分立与合并等）、也亦分亦合、难分难合（如警税联合作战中心、行、刑衔接体制机制创新等），或仍欠缺基于统一理论整合和规范实践观察的法教义阐明。

需要注意的是，即便我国组织法学仍处于立法中心主义背景下的变革时期，组织立法的法律保留问题、“一体”抑或是“分立”的组织法原则选择问题、行政机关与专家咨询机构协作的程序法建构问题、职权与组织形态匹配问题等，或许并非是仅仅具有内部参考意义的组织规范议题，也将相当程度上影响一般公民的权益保障，或需更多的理论关注和学术投入。

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[1]原标题为“pooling powers”此处的“pooling”有“汇集、汇集”的含义，故译作“权力汇集”，实则为不同部门之间的权力汇集，所以标题意译为“跨部门的权力汇集”。